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葛春荣 律师文集1

2018年11月9日  西安无罪辩护律师

非法经营罪无罪辩护报告

一)、非法经营罪的法律特征

非法经营罪、寻衅滋事罪、滥用职权罪是刑法分则仅存的三大口袋罪,三项罪名因界定不清、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限,其中,最为典型,最为高发的便是非法经营罪。

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1)非法经营罪具有鲜明的时代特征,是政策依赖症的产物,国家刑事政策的走向对非法经营罪的犯罪化与非犯罪化的走向发挥着不容忽视的影响。

2)非法经营罪是“结果无价值”理论的产物。刑法类推制度的本质是将刑法规范外的某种行为造成的社会危害性比照于刑法规范内的某种犯罪行为的社会危害性作出等量换算,并以此对该行为作出与此罪相当的刑罚处罚。这显然是一种基于行为结果反推行为本身进而惩罚行为人的逆行法则。过于强调危害结果在犯罪构成体系中的地位和作用容易导致在司法实践中出现刑事案件的解释与处理倒置问题,即先有司法人员对案件的处理结论,后有扩张甚至类推解释的运用。实践中,有司法人员在决定是否对刑法条文进行解释之前,实际上已经通过其他途径形成了对案件的处理结论。

3)非法经营罪是秩序中心论的的产物,法律是均衡国家权力和公民权利之间利益的工具。秩序中心主义的基本态度往往通过立法的方式体现出来,即唯恐社会秩序大乱,危及国家利益,而漠视或者忽略了民众的权益,包括不惜伤及某些个人权利,将某种行为(包括此种行为的连带行为及延伸行为)纳入刑事管制范畴。

  (二)、非法经营罪的司法现状

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1)非法经营罪无罪率极低

   根据无讼案例的数据,截止201874日,非法经营罪可查判决为36204份,无罪判决为36,无罪率不足千分之。目录如下:

1.2003)善刑初字第83号,王祥林、吴某等非法经营罪一审刑事判决书,20034月。

2.2011)文刑初字第218号,田某某非法经营罪一审刑事判决书,20127月。

3.2013)鄂刑监一再终字第00022号,贾敏丽、许某甲、陈某甲非法经营罪再审刑事判决书,20139月。

4.2014)鄂随县刑初字第00058号,牛某甲非法经营罪一审刑事判决书,20143月。

5.2013)宣区刑初字第161号,王某甲、贾某非法经营罪一审刑事判决书,20144月。

6.2014)侯刑初字第1号,于某某、叶某某非法经营罪一审刑事判决书,20148月。

7.2014)鄂孝感中刑终字第00155号,陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书,陈新林、陈某等非法经营罪二审刑事判决书,20149月。

8.2014)株中法刑再终字第5号,曾某某非法经营罪再审刑事判决书,201410月。

9.2014)鄂恩施中刑终字第00109号,殷某、周某甲等非法经营罪二审刑事判决书,201411月。

10. 2014)榕刑终字第741号,林某甲非法经营罪二审刑事判决书,201412月。

11.2014)秦刑终字第148号,田某、王某某非法经营罪二审刑事判决书,201412月。

12.2014)绵刑终字第260号,阴某某、郑永松、王军、赵某、胡某非法经营罪二审刑事判决书,20152月。

13.2015)乐刑终字第9号,方圆等非法经营罪二审刑事判决书,20154月。

14.2015)韶中法审监刑提字第1号,黄赣果、许水珍非法经营罪再审刑事判决书,20155月。

15.2015)深福法刑初字第155号 ,王德强、曾抓纲、钟忠伟、赵云、闭小玲、戈勇华非法经营罪一审刑事判决书,20157月。

16.2014)东三法刑重字第5号,李某甲非法经营罪一审刑事判决书,20158月。

17.2015)齐刑再终字第3号,王X、李XX非法经营罪再审刑事判决书,20158月。

18. 2014)南溪刑初字第53号,陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事判决书,20158月。

19.2014)井刑初字第00095号,仲某、杨某犯非法经营罪一审刑事判决书,20158月。

20.2015)长安刑初字第00205号,吕某某非法经营罪一审刑事判决书,201510月。

21.2015)赣中刑二终字第190号,黄某祥非法经营罪二审刑事裁定书,20161月。

22.2015)张中刑终字第135号,武俊庆非法经营罪二审刑事判决书,20163月。

23.2016)赣0426刑初51号,朱树标非法经营罪一审刑事判决书,201611月。

24.2016)川1112刑再4号,王昌文非法经营罪一审刑事判决书,201612月。

25.2016)川1112刑再3号,余九祥非法经营罪一审刑事判决书,201612月。

26.2017)内08刑再1号,巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人王力军犯非法经营罪一案再审刑事判决书,20172月。

27.2017)川07刑终103号,陈某甲非法经营罪二审刑事判决书,20174月。

28. 2014)西中刑二初字第00089号,刘东泽、王海平等非法经营罪一审刑事判决书,20175月。

29. 2015)韶中法刑二终字第55号,曾海涵非法经营罪二审刑事判决书,20176月。

30. 2016)冀0108刑初378号,付某某、张某某非法经营罪一审刑事判决书,20176月。

31.2013)韶中法审监刑再字第2号,韩捷非法经营罪再审刑事判决书,20177月。

32. 2017)辽1481刑再1号,胡志龙非法经营罪再审刑事判决书,20178月。

33. 2017)辽1481刑再3号,孔瑞春非法经营罪再审刑事判决书,20178月。

34.2017)辽1481刑再2号,王立明非法经营罪再审刑事判决书,20178月。

35. 2016)川0781刑初354号,张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪一审刑事判决书,201711月。

36.2017)鄂96刑终34号,杨勇、陈炜炜非法经营罪二审刑事判决书,201712月。

而根据最高检公布的数据可知,逮捕后撤案率为0.007%,不起诉率为1.4%,无罪判决率为0.016%,非法经营罪的无罪率明显低于平均水平。

2)非法经营罪一审无罪率低

通过36例无罪判决可知,一审即判无罪的案例仅为13例,刚过三分之一,有9例是通过申诉,通过再审程序改判无罪,其中曲折可想而知。这种情形的出现,与中国当今司法环境有着直接的关系。法院一旦做出无罪判决,将会成为检察官、办案警察的考核指标,影响案件具体承办人的仕途。2005年实施的《检察机关办理公诉案件考评办法(试行)》,就对人民检察院的绩效考核指标作了具体规定,要求无罪判决率低于0.2%。一审审判庭要做出无罪判决,也形成了先请示庭长,再报请审委会通过的惯例,而一些具有社会影响的案子,也会有政法委的介入,一审法院要做出无罪判决已是多有掣肘,二审改判更是顾虑重重,案件改判率将直接影响一审办案法官年终奖金的发放。

3)应对策略

在我国的刑事诉讼中,从侦查阶段,人民检察院的侦查监督部门在审查批准逮捕的时候,会对案件进行审查,认为犯罪嫌疑人不构成无罪的或者证据不足、事实不清的,就会做出不予批准逮捕的决定。到了审查起诉阶段,人民检察院的公诉部门也会对案件进行审查,认为犯罪嫌疑人不构成无罪的或者证据不足、事实不清的,就会做出不起诉的决定。到了审判阶段,按照通常的做法,人民法院经过合议庭评议,尤其是经过审判委员会审理并评议,认为被告人不构成犯罪或者证据不足、事实不清的,也会尽力避免做出无罪判决 ,而是会与公诉机关的相关人员沟通,建议其撤回起诉,再由其做出不起诉决定。

   人民法院判决无罪的案件,大多数都是人民检察院不同意撤回起诉的案件,一旦人民法院判决无罪,人民检察院往往会提起抗诉,一旦提起抗诉,就有可能在二审中改判罪名成立。由此可知,我国刑事诉讼过程中的每一个阶段,都具有对无罪的案件进行过滤的功能,就像漏斗过滤沙子一样,以避免无罪之人受到刑事追究。从另一角度思考,这种模式也意味着随着刑事诉讼程序的推进,辩护人的无罪辩护遇到的阻力会越来越大,当事人的罪名成立的机率就会越来越高。辩护人应将无罪辩护提到庭前阶段,在侦查阶段全力促使人民检察院做出不予批准逮捕的决定,或者在审查起诉阶段全力促使人民检察院做出不起诉决定,而不是静静等待,等案件到了审判阶段,追求人民法院判决无罪。

换一句话也就是说,作为当事人家属,也必须具有刑事案件律师介入,宜早不宜迟的意识。那些出于经济考虑,在侦查阶段或审查起诉阶段不委托律师介入,在审判阶段才委托律师介入的做法,会增加工作的难度,可能会错失处理案件的最佳时机,痛失还家属人身自由的机会。

(三)、无罪辩点整理

1)客观方面不符合

非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定,进行有关非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。客观方面的行为前提是违反国家规定,即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,而不包括国家各部委的部门规章、规范性文件和地方性法规。

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无罪辩点1

当事人持有“烟草专卖零售许可证”,为赚取差价,未在指定的当地烟草专卖局进货,而是从外地或他人处进货,属于超范围经营的情形,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)鄂随县刑初字第00058

无罪辩点2

当事人持有“烟草专卖零售许可证”,而无“烟草专卖批发许可证”,在从事烟草零售的同时,也从事烟草批发行为,属于超范围经营的情形,不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。

相关无罪判例:(2014)井刑初字第00095

裁判要旨:被告人仲某虽实施批发烟草业务,属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形,不宜按非法经营罪处理,应由相关主管部门处理,故不构成非法经营罪,公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立,应宣告无罪。

无罪辩点3

当事人持有“烟草专卖零售许可证”,但无“烟草专卖品准运证”,在运输卷烟到异地销售过程中被查获,属于超地域经营的情形,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2016)川1112刑再3

无罪辩点4

当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”,而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务,与持证人本人经营没有实质区别,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)南溪刑初字第53

裁判要旨:被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证,在烟草专卖部门进货后在指定地点经营,与持证人本人经营没有实质区别,没有扰乱市场秩序,也无损国家税收,不具有严重的社会危害性,且被告人持有他人许可证进行经营,法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。

无罪辩点5

当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”,而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意,与持证人本人经营没有实质区别,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2016)0108刑初378

无罪辩点6

当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后,烟草专卖局并未及时注销,当事人继续从事卷烟批发行为,后烟草专卖局后又颁发新证,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2016)赣0426刑初51

无罪辩点7

当事人经营的商品鹅,并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

相关无罪判例:(2013)宣区刑初字第161

无罪辩点8

未经批准经营委托理财业务,违反中国人民银行的行业规定,但未违反国家规定,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)株中法刑再终字第5

裁判要旨:本案中,湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定,将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务,而非自行从事证券经营业务,不符合“非法经营罪”的构成要件。

无罪辩点9

为民间借贷提供咨询服务,收取中介费,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)榕刑终字第741

裁判要旨:在案证据证明,唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》,资金走向均是从唐某甲银行账户往来,整个借款和还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转,没有收取利息或赚取利差,只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系,属“民间借贷”,应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥,提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。

无罪辩点10

销售伪基站零部件,不能认定销售专卖、专营或者限制买卖的物品,因该零部件只是普通的电子设备零部件,并非只用于伪基站。

相关无罪判例:(2015)深福法刑初字第155

无罪辩点11

未办理营业执照从事煤炭经营,属于行政违法行为,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2015)齐刑再终字第3

裁判要旨:原一、二审认定被告人王某某、李某某于201112月至20125月期间,未经许可部门批准,未办理营业执照,擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因,对于王某某、李某某二人未经审查批准,擅自从事煤炭经营活动的行为,应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第(四)项,认为王某某、李某某行为属“严重扰乱市场秩序的非法经营”,构成非法经营罪,系适用法律错误。

无罪辩点12

未取得对外劳务经营资质情况下从事对外劳务中介经营,违反部门规章,不属于国家规定,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2016)川0781刑初354

2)主观方面不符合

非法经营罪在主观方面表现为直接故意。通常而言,违法性认识错误一般情况下不影响故意的成立。如果当事人认识到自己的行为是非法经营,可能构成犯罪并实施该行为,无疑在主观方面属于故意。如果当事人并未认识到自己实施的行为是刑法规定的犯罪,但实际上该行为符合刑法规定的非法经营罪的构成特征,亦不影响故意的成立和定罪。

但是,在极少数情况下,如果当事人没有认识到自己经营行为的非法性,且这种认识因素属客观原因导致,则影响故意的成立。我们找到了多起无罪案例,人民法院以没有主观故意宣告无罪。在司法实践中,根据“期待可能性”理论,不可能要求普通雇员对雇主的经营资质作出详尽审核,再如,经营行为是一种市场行为,瞬息万变,如果并非众所周知的专卖产品,如种鹅,要求当事人全部了解是不可能的。在这种情况下,应当认定当事人无从事非法经营活动的故意,则不构成非法经营罪。

无罪辩点13

当事人持有“烟草专卖零售许可证”,但超范围经营,将烟草批发给他人,他人用于非法经营,当事人没有共同犯罪故意,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)绵刑终字第260

无罪辩点14

当事人系雇员,发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品,认为雇主系合法经营。作为雇员,当事人没有对雇主进行审核的义务,当事人没有主观故意,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2015)乐刑终字第9

裁判要旨:原审被告人帅某系方圆的雇员,其在日常工作中,发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品,并进行走访,且作为雇员,没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务,证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度;原审被告人王某出于朋友关系,帮助方圆从外地购烟草制品,未参与经营与谋利,且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品,并进行走访,无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意,原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形,不构成非法经营罪,抗诉机关的抗诉理由不成立。

无罪辩点15

当事人主观上不明知销售种鹅需要办理相关证照,也没有相关部门通知需要办理“种畜禽生产经营许可证”,当事人没有主观故意,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2013)宣区刑初字第161

无罪辩点16

当事人与合法出版主体合作办刊,主观上无法认识到该行为系非法出版,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)西中刑二初字第00089

3)事实不清、证据不足

   无罪辩点17

指控当事人参与共同犯罪的证据,仅有进货单这一书证(且不能排除合理怀疑),其他均为传来证据,亦无其他证据佐证,不能形成完整的证据链证明犯罪事实。

相关无罪判例:(2014)秦刑终字第148

无罪辩点18

现有证据无法证实当事人对非法转卖行为知情,无法认定当事人构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)侯刑初字第1

裁判要旨:根据《食盐专营办法》,国家对食盐实行专营管理,国家对食盐批发实行批发许可证制度,未取得食盐批发许可证不得经营食盐批发业务。对于涉案2吨江西晶昊盐化有限公司日晒盐,虽检测结果也不符合食盐的相关标准,但该2吨食盐系被告人叶某某借用锦江奇厂的名义向福建晶华盐业有限公司购买后储存在仓库并要转卖给他人,属违反国家有关盐业管理规定,非法购买食盐储存以进行销售,扰乱市场秩序的行为。被告人于某某是否应对转卖该2吨江西晶昊盐化有限公司的食盐负责的问题,现有在案证据无法证实被告人于某某对转卖江西晶昊盐化有限公司2吨盐产品知情。公诉机关指控被告人于某某犯非法经营罪事实不清,证据不足,指控的罪名不能成立,本院不予支持。

无罪辩点19

现有证据无法区分专营产品和非专营产品的销售数量,难以认定非法经营的金额,认定有罪的证据不足。

相关无罪判例:(2015)深福法刑初字第155

无罪辩点20

公诉机关提供的鉴定书仅以外观特征认定涉案枪形物及零部件是仿真枪和仿真枪零部件,未对杀伤力作出测定,无法证实非法经营仿真枪的指控。

相关无罪判例:(2014)东三法刑重字第5

无罪辩点21

指控当事人的证据仅有单方言辞证据,认定非法经营数额的鉴定意见基础材料来自言辞证据,缺乏其他证据印证,鉴定意见客观性存疑,指控当事人构成非法经营罪的证据不足。

相关无罪判例:(2017)07刑终103

无罪辩点22

当事人作为雇员,现有证据无法证实其对参与雇主的非法经营活动存在主观故意。

相关无罪判例:(2013)韶中法审监刑再字第2

裁判要旨:原审被告人韩捷是被曾海涵雇请做仓库管理工作的。本案现有证据不能证实韩捷有参与他人非法进行稀土加工、销售等经营活动的主观故意。原审判决、裁定认定原审被告人韩捷违反国家规定,积极参与他人未经许可经营的法律、行政法规规定的限制买卖物品的经营活动,扰乱市场秩序,其行为已构成非法经营罪的事实不清,证据不足,适用法律错误,指控韩捷犯非法经营罪的罪名不能成立。

无罪辩点23

当事人未经批准擅自经营稀土,但现有证据不能证实稀土来源非法,按照疑罪从无的原则,认定非法经营罪证据不足。

相关无罪判例:(2015)韶中法刑二终字第55

4)未达到刑事立案追诉的数额标准

非法经营罪属于情节犯,非法经营数额或违法所得数额的大小是衡量非法经营行为情节是否严重的重要标准。司法实践中,认定非法经营行为的数额时,主要以非法经营数额为基础,结合非法所得和其他情节来确定是否属于情节严重。

对于《刑法》第225条第4款的兜底性条款“从事其他非法经营活动”,《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条规定:“从事其他非法经营活动,且有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过两次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;4.其他情节严重的情形。”

无罪辩点24

在当事人处查获的假冒卷烟价值,未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准,属行政违法行为,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2014)南溪刑初字第53

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无罪辩点25

当事人虽有非法经营活动,但生产玉米种子尚未完成,没有生产实际货物,无法计算非法经营额,也没有非法所得,未达到情节严重,不构成非法经营罪。

相关无罪判例:(2015)张中刑终字第135

(四)、非法经营罪无罪辩护思路总结


1)未违反国家规定

非法经营罪要求经营行为“违反国家规定”,如果没有相应的国家规定作为依据,就不能认定有罪。《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”如果所违反的规范不属于上述范围,就不属于违反国家规定,不符合非法经营罪的条件,不构成非法经营罪。

2)界定行政违法行为与刑事违法行为的界限

非法经营行为并不一定都是刑事违法行为,但都具有行政违法性,区分二者的关键在于违法程度的不同,以至于是否需要纳入刑法规制之中。非法经营行为是否具有刑事违法性,要有明确的刑事法律、法规予以规定,这需要辩护人多做功课,既要了解涉案行业的基本情况,也要对相关行业法律法规有着深刻的学习和认识。

3)未实施法定扰乱市场秩序行为之辩

   《刑法》第二百二十五条规定第(四)项规定的从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款,应通过立法或者司法解释逐一加以明确;未予明确的,应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看,何种行为可以认定为“其他行为”,都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确,以防止该法律规定被滥用。经笔者整理,共有29种非法经营行为(见附录)已被法律、行政法规规定为犯罪,“口袋”已然非常之大,这就更需要辩护律师熟练掌握29种非法经营行为,时刻关注司法解释、行政法规关于非法经营罪的最新动向,对于未被明确规定为犯罪的非法经营行为,要及早提出抗辩。

   非法经营罪作为口袋罪,法律规定模糊,外延过宽,极易入罪,且无罪率极低。作为辩护律师,应熟练掌握非法经营罪相关法律法规,时刻关注立法动向,掌握切当的辩护方法,更应提醒法官时刻谨记罪刑法定原则,不仅考虑社会主义市场经济秩序,更需考虑公民的人身权利,防止“客观归罪”的情形出现。